Was verbirgt sich dahinter? Wie ist die Systematik? Was bringt sie?
Grundsätzlich bedarf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags eines förmlichen Vergabeverfahrens mit der theoretischen Beteiligungsmöglichkeit jedes Unternehmens.
Ist jedoch aufgrund von Alleinstellungsmerkmalen rein faktisch nur ein Unternehmen qualifiziert, die gewünschte bzw. benötigte Leistung zu erbringen, kann ausnahmsweise auf den Teilnahmewettbewerb verzichtet und der Zuschlag direkt erteilt werden.
In diesem Verfahren kommt die freiwillige ex-ante Bekanntmachung ins Spiel.
Was verbirgt sich dahinter?
Die grundsätzliche Möglichkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist geregelt in § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV. Hier werden technische Gründe gefordert, die die Gruppe möglicher Bieter auf genau einen reduzieren, dessen Leistungsmöglichkeiten alleinig den Anforderungen der Auftragsausführung entspricht.
§ 14 Abs. 6 VgV konkretisiert die Anforderungen an diese Wettbewerbseinschränkung, indem er eine künstliche Einschränkung der Auftragsvergabeparameter verbietet. Es dürfe tatsächlich keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung zu genau de Leistungen des einen Unternehmens, welchem der Auftrag erteilt werden soll, geben.
Dafür ist es wichtig, genauestens zu dokumentieren:
- auf welche technischen Alleinstellungsmerkmale es für den Auftraggeber konkret ankommt
- warum diese entscheidend sind
- dass eine Markterkundung durchgeführt wurde, welche ergeben hat, dass EU-weit keine Leistungsmöglichkeit eines anderen Unternehmens die Merkmale erfüllt und es hierzu auch keine sinnvolle Alternative gibt
- dass der Auftraggeber die Anforderungen nicht bewusst, mit dem Ziel der Wettbewerbseinschränkung so eng formuliert hat
Was ist die Systematik?
Wenn dies alles geschehen ist und eine vertretbare Begründung vorliegt, dann kann der Auftraggeber seinen Verzicht auf ein Verfahren mit Bekanntmachung (einen Wettbewerb), durch die sogenannte freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung absichern.
Diese ist geregelt in § 135 Abs. 3 GWB, wobei dieser im Zusammenhang mit § 135 Abs. 1 GWB zu lesen ist. Dieser erklärt Aufträge, welche ohne vorherige Bekanntmachung vergeben wurden, grundsätzlich für unwirksam, wenn der Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht ohne dass dies aufgrund eines Gesetzes gestattet wäre, im Nachprüfungsverfahren festgestellt wurde.
§ 135 Abs. 3 GWB regelt eine Ausnahme, wann keine Unwirksamkeit zu befürchten ist.
Die dort gelisteten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.
So muss der Auftraggeber
- von der Zulässigkeit der Vergabe ohne Bekanntmachung überzeugt sein,
- seine Absicht einen Vertrag zu schließen dennoch bekannt gemacht haben und
- den Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von 10 Tagen nach dieser Bekanntmachung geschlossen haben.
Eine entsprechende Bekanntmachung muss den Namen und die Kontaktdaten des Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstandes, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Bekanntmachung zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen.
Das Formular für eine entsprechende Bekanntmachung finden Sie hier.
Was bringt sie?
Die Idee hinter der Regelung ist, öffentlichen Auftraggebern die Option einer möglichst schnellen und unkomplizierten, rechtssicheren Direktvergabe zu geben, wenn Sie der Überzeugung sind, es gäbe sowieso nur einen passenden Kandidaten, welcher die Leistungen erbringen könnte.
Die ex ante-Bekanntmachung bietet damit eine Beschleunigungsmöglichkeit, dass ein Vertrag bereits nach Ablauf von 10 Kalendertagen rechtswirksam geschlossen werden kann.
Sie heilt aber kein rechtswidriges Vorgehen, wie das bloße Vorschieben der Ausnahmegründe. Die Gefahr, dass ein Wettbewerber des beauftragten Unternehmens die Vergabekammer anruft, mit dem Ziel, dass der Vertrag für unwirksam erklärt wird (und Sie ihn dann rückabwickeln müssen und ggfs. auch schadensersatzpflichtig gegenüber dem rechtswidrig „einfach so“ beauftragten Unternehmen sind), bleibt bestehen.
Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.