BGH entscheidet zum Akteneinsichtsrecht bei Konzessionierungsverfahren Strom und Gas

Mit der Entscheidung „Gasnetz Rösrath“ vom 07.09.2021, Az. EnZR 29/20, hat der Bundesgerichtshof erstmals zum Akteneinsichtsrecht bei Verfahren zur Neuvergabe von Konzessionsverträgen Strom und Gas nach § 46 EnWG entschieden.

Gegenstand des Urteils war die Frage, in welchem Umfang ein im Konzessionierungsverfahren unterlegener Bieter ein Akteneinsichtsrecht in die Verfahrensakte der Gemeinde geltend machen kann. Der BGH hat dem unterlegenen Bieter ein umfassendes Akteneinsichtsrecht zugesprochen:

  1. Die Gemeinde ist grundsätzlich verpflichtet, dem unterlegenen Bieter eine ungeschwärzte und vollständige Kopie des Auswertungsvermerks zur Verfügung zu stellen.
  2. Die Übermittlung darüber hinaus gehender Informationen, wie z.B. die Angebote der anderen Bieter, ist nach der Entscheidung des BGH im Regelfall jedoch nicht erforderlich.
  3. Hat der unterlegene Bieter bereits auf andere Weise alle zur Wahrung seiner Rechte erforderlichen Informationen erhalten oder kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Übermittlung des Auswertungsvermerks dem unterlegenen Bieter die Durchsetzung seiner Rechte erleichtert, so kann dies eine Ausnahme vom umfassenden Akteneinsichtsrecht begründen.

Darüber hinaus beschäftigt sich der BGH mit der Frage, ob und in welchem Umfang eine Gemeinde Schwärzungen im Auswertungsvermerk vornehmen kann. Nimmt die Gemeinde Schwärzungen vor, hat sie nach Auffassung des BGH deren Notwendigkeit zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu begründen. Für jede Angabe hat die Gemeinde substantiiert darzulegen, welche schützenswerten Interessen des betreffenden Bieters in welchem Umfang eine Beschränkung der Auskunft erfordern sollen.

Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse kann nach dem Urteil des BGH nur zurückhaltend anerkannt werden. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der im Verfahren erfolgreiche Bieter ein Unternehmen ist, an dem die Gemeinde mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Soll der Konzessionsvertrag also an das eigene Stadtwerk vergeben werden, wird bei einem Akteneinsichtsbegehren eines unterlegenen Bieters der Auswertungsvermerk weitgehend ungeschwärzt herauszugeben sein.

Dieses sehr weite Akteneinsichtsrecht begründet der BGH damit, das der Grundsatz des Geheimwettbewerbs im Fall der öffentlichen Auftragsvergabe von vornherein durch das Transparenzgebot begrenzt werde. Dabei sei es auch hinzunehmen, dass ein unterlegener Bieter das eigene Angebot in einem neuen Konzessionierungsverfahren aufgrund der über den Akteneinsichtsantrag erlangten Erkenntnis an das Angebot des obsiegenden Bieters anpasst. Im Ergebnis räumt der BGH dem Transparenzgebot einen klaren Vorrang gegenüber dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eines Bieters ein.

Gegenstand der Entscheidung war eine im Jahr 2014 eingeleitete Konzessionsvergabe, auf die die novellierte Fassung der §§ 46 ff. EnWG noch keine Anwendung fanden. Mit der Novellierung hat der Gesetzgeber das Akteneinsichtsrecht in § 47 EnWG ausdrücklich geregelt. Es ist allerdings davon auszugehen, dass die Entscheidung auch auf Konzessionierungsverfahren anwendbar ist, die der aktuellen Fassung des EnWG unterfallen.

Fazit:
Der BGH räumt – insbesondere bei Beteiligung eines Kommunalen Unternehmens an einem Konzessionierungsverfahren – dem Transparenzgebot den Vorrang vor dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ein. Hieraus leitet er einen umfassenden Akteneinsichtsanspruch in den Wertungsvermerk des Konzessionierungsverfahrens ab. Eine Schwärzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist nach der nun ergangenen Entscheidung nur sehr eingeschränkt zulässig und bedarf für jede Schwärzung einer individuellen Begründung. Dabei hat die Gemeinde zu entscheiden und zu begründen, welche Teile des Wertungsvermerks geschwärzt werden.

Für Fragen steht Ihnen Ihr Ansprechpartner Herr Dr. Sven Höhne (zum Profil von Herrn Dr. Höhne) gerne zu Verfügung.

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