Die Landeskartellbehörde Nordrhein-Westfalen hat im Januar 2019 ihr Hinweispapier „Häufig gestellte Fragen zu dem Verfahren, dem Abschluss und der Freistellung von Wasserkonzessionsverträgen“ aktualisiert (Link auf das Hinweispapier).
Die LKartB NRW hat in das Papier Erkenntnisse aus den beiden Urteilen des OLG Düsseldorf vom 21.03.2018 und 13.06.2018, Az. VI-2 U 6/16 (Kart) und VI-2 U 7/16 (Kart) eingearbeitet. Das OLG Düsseldorf ist ebenso wie die LKartB der Ansicht, dass Wasserkonzessionsverträge zwar nicht dem Vergaberegime des § 97 ff. GWB unterfallen, diese aber dennoch in einem transparenten und diskiminierungsfreien Verfahren zu vergeben sind. Im Falle der Binnenmarktrelevanz ist dazu eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt erforderlich, andernfalls genügt eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger.
Eine Inhouse-Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen wird von der LKartB NRW weiterhin für zulässig erachtet. Bei der Prüfung der Zulässigkeit könne der Rechtsgedanke des § 108 GWB herangezogen werden.
Zur den Anforderungen an das Verfahren zur Vergabe von Wasserkonzessionen wurde von der LKartB NRW ein kurzer Abschnitt ergänzt, der allerdings sehr allgemein gehalten ist. Danach müssen die Zuschlagskriterien auf sachlich nachvollziehbaren Erwägungen beruhen und dürfen nicht willkürlich sein. Darüber hinaus verweist die LKartB NRW auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf.
Ihre Hinweise zu den Anforderungen an die inhaltliche Gestaltung von Wasserkonzessionsverträgen hat die LKartB NRW ebenfalls erweitert. Unverändert ist sie der Ansicht, dass im Wasserkonzessionsvertrag zwingend eine Endschaftsklausel aufgenommen werden muss. Andernfalls wird der Vertrag nicht freigestellt. Ergänzt wurden die Hinweise zum Nebenleistungsverbot: Zu weitgehende Beseitigungspflichten stillgelegter Anlagen hält die LKartB NRW für problematisch, ebenso die unentgeltliche Erarbeitung eines Wasserversorgungskonzeptes nach § 38 Abs. 3 Landeswassergesetz NRW.
Deutlich erweitert wurden die Hinweise zur Löschwasserversorgung. Unter anderem hat die LKartB einen Formulierungsvorschlag für die vertragliche Regelung der Thematik ergänzt.
Grundlegende Änderungen in der Positionierung der LKartB NRW hat es im Rahmen der Überarbeitung des Hinweispapieres nicht gegeben. Es handelt sich um eine Fortentwicklung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf.
Vor dem Hintergund der rechtlichen Entwicklung bei der Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen sollten Kommunen, in denen der Vertrag ausläuft, den neuen Vertrag in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren vergeben. Andernfalls besteht das Risiko erfolgreicher Konkurrentenklagen und eines Eingreifens der zuständigen Kartellbehörde.
Soll ein neuer Wasserkonzessionsvertrag an ein kommunales Unternehmen vergeben werden, kann geprüft werden, ob die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe vorliegen. Ist dies nicht der Fall, können die Voraussetzungen ggf. durch eine gesellschaftsrechtliche Umgestaltung geschaffen werden.
Für Beratungen im Zusammenhang mit der Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen steht Ihnen Rechtsanwalt Dr. Sven Höhne (zum Profil von Dr. Höhne) gerne zur Verfügung.