Auftraggeber können auch dann Nebenangebote zulassen, wenn sie den niedrigsten Preis als einziges Zuschlagskriterium festlegen. Mit dieser Entscheidung hat das OLG Schleswig-Holstein dem OLG Düsseldorf widersprochen.Das OLG Schleswig-Holstein folgt damit nicht der Vorinstanz (VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010, VK-SH 13/10), die wie das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 23.03.2010, Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010, Verg 39/10), der Auffassung ist, dass die Vergaberichtlinie klar unterscheidet zwischen den beiden Zuschlagskriterien „niedrigster Preis“ und „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ und Nebenangebote darum nur zugelassen werden dürfen, wenn das Vergabekriterium das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ ist.
Das OLG Schleswig-Holstein meint hingegen, der Zuschlag sei nach § 97 Abs. 5 GWB auf das „wirtschaftlichste Angebot“ zu erteilen. Dieser Begriff umschließe die beiden in der Richtlinie genannten Zuschlagskriterien „niedrigster Preis“ und „wirtschaftlich günstigstes Angebot“. Aus der europäischen Vergaberichtlinie ergebe sich nicht, dass Nebenangebote bei dem alleinigen Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“, nicht zugelassen werden dürften. In der Richtlinie stünden die beiden Zuschlagskriterien „niedrigster Preis“ und „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ auch nicht in einem konträren Verhältnis zueinander, das eine Unterscheidung in Bezug auf die Zulässigkeit von Nebenangeboten rechtfertigen würde. Das OLG Schleswig-Holstein hat die Sache trotz der Abweichung von der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht dem BGH zur Entscheidung vorgelegt, weil es die Voraussetzungen für eine solche Divergenzvorlage als nicht gegeben ansah (OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 15.4.2011, 1 Verg 10/10).